A SIMPLES NÃO APRESENTAÇÃO DE LIVROS FISCAIS SOLICITADOS MEDIANTE INTIMAÇÃO NÃO CARACTERIZA EMBARAÇO À AÇÃO FISCAL.

A primeira Câmara do Conselho Tributário do Estado de Alagoas decidiu ontem, por maioria de votos (3x1), que o fato de o contribuinte não apresentar livros fiscais na repartição fazendária, quando solicitados mediante intimação fiscal, não caracteriza embaraço à ação fiscal, razão pela qual foi reformada a decisão da Coordenadoria de Julgamento – CJ, que havia julgado parcialmente procedente o auto de infração.

A referida decisão foi proferida nos autos do processo administrativo fiscal n.º 1500-005526/2010, o qual tinha por objeto o auto de infração n.º 99.94506-001.

Segundo o agente fiscal, o contribuinte embaraçou a fiscalização em virtude de não ter apresentado, no prazo legal, os livros fiscais solicitados mediante intimação fiscal, devendo, portanto, se sujeitar a multa prevista no art. 135 da Lei 5.900/96. O contribuinte, por sua vez, alegou que ao receber a intimação fiscal disponibilizou todos dos livros solicitados, porém os fiscais não retornaram para analisá-los.

Diante de tais declarações, a CJ intimou o agente fiscal para se manifestar acerca das alegações do contribuinte, porém o mesmo não esclareceu se, de fato, retornou ao estabelecimento da empresa para verificar se o contribuinte realmente disponibilizou os aludidos livros.

Nesse contexto, enquanto relator do processo, apresentei voto no sentido de afastar a multa aplicada por entender que o alegado embaraço à ação fiscal não restou devidamente caracterizado. Na ocasião, fui acompanhado pelos conselheiros José Pedro da Silva e Segismundo Cerqueira. A conselheira Odete Mineiro apresentou voto em sentido contrário, mantendo a decisão de primeira instância. Vejamos a íntegra do voto:


"Cuida-se Recurso Ordinário interposto pelo contribuinte BRASNORTE VEÍCULOS E ACESSÓRIOS LTDA, visando reformar a decisão da Coordenadoria de Julgamento que entendeu pela procedência parcial do auto de infração, reduzindo a autuação para o valor de R$ 162,10 (cento e sessenta e dois reais e dez centavos).

Segundo se extrai do auto de infração, o contribuinte foi autuado em razão de não ter apresentado nenhum livro ou documento fiscal quando solicitado através da intimação n.º 55.822, configurando-se embaraço para a ação fiscal, o que justificaria a incidência da multa prevista no art. 135 da Lei 5.900/96.

Com efeito, a controvérsia central versada nos presentes autos consiste em saber se a omissão do contribuinte em apresentar os livros fiscais solicitados na repartição fazendária de seu domicílio enquadra-se ou não no conceito legal de embaraço à ação fiscal.

Vejamos o que preconiza o parágrafo primeiro do artigo 761 do Regulamento do ICMS/AL, aprovado pelo Decreto n.º 35.245/91, in verbis:

Art. 761. Os agentes do Fisco Estadual, diretamente ou através das repartições a que pertencerem, poderão requisitar o auxílio da Policia Militar ou Civil, quando vítima de embaraço ou desacato, no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação de medidas acauteladoras do interesse da Fazenda Estadual.

§lº - Considera-se embaraço à ação fiscal todo e qualquer ato praticado por contribuinte ou responsável, no intuito de impedir, por qualquer forma, os exames e diligências solicitadas pelos fiscais, para o fiel desempenho de suas atribuições. [destaque ausente do original]

O Regulamento do ICMS/AL ainda traz outro enunciado prescritivo que expressamente estabelece que “[...] a recusa do atendimento, pelas pessoas e entidades de que trata este artigo, de qualquer informação solicitada pelo Fisco, caracteriza embaraço à fiscalização, devendo ser lavrado o termo respectivo. (art. 763, § 2º)”

Analisando os artigos supracitados, evidencia-se que no §1º, do art. 761, impõe como requisito para a devida caracterização do alegado embaraço à ação fiscal a existência de “ato praticado por contribuinte”, ou seja, uma ação comissiva, um fazer, consistente em impedir a fiscalização em analisar os livros, por exemplo.

Nesse contexto, ao meu sentir, o fato de o contribuinte não atender a intimação fiscal consiste num ato omissivo, não se enquadrando, pois, no conceito de embaraço à ação fiscal.

O parágrafo segundo do artigo 763, por sua vez, equipara ao embaraço à ação fiscal “a recusa do atendimento” pelo contribuinte de qualquer informação solicitada pelo fisco. Pois bem. Ao meu sentir, recusar também pressupõe um ato comissivo, isto é, uma fazer, uma ação, consistente em uma oposição, uma não permissão para analisar os livros fiscais, o que não é caso dos autos.

Com efeito, não há qualquer informação nos autos capaz de demonstrar que contribuinte apresentou oposição quanto à fiscalização dos livros. Ao contrário, o mesmo alega que os livros sempre estiveram à disposição da fiscalização. Aliás, tal dúvida poderia ser facilmente dissolvida com a resposta à requisição de diligência, porém a autoridade fiscal restou silente se, após a intimação, retornou ao endereço do contribuinte para verificar se o mesmo estava de posse dos aludidos livros.

Comparar a simples omissão quanto a entrega voluntária dos livros ao ato de praticar embaraço à ação fiscal corresponde ao mesmo que, na seara penal, comparar a não apresentação espontânea do acusado com a resistência à prisão. Como se observa, são situações totalmente distintas.

Com a devida vênia, não vislumbro embaraço à ação fiscal o fato de o contribuinte restar omisso diante da intimação fiscal de apresentação de livros fiscal, até mesmo porque existe na legislação estadual vigente uma multa tributária própria para os casos de extravio de livros fiscais (art. 119, da Lei 5.900/96), inclusive punindo o contribuinte de forma muito mais rigorosa em relação a multa objeto desta autuação.

Ora, se o contribuinte não apresentou os livros, presume-se que os mesmos foram extraviados e, desta feita, deve ser lavrado um auto de infração cujo objeto é a multa prevista no art. 119 da Lei 5.900/96.

Por outro lado, restando pacífico o entendimento segundo o qual a simples não apresentação do livro significa embaraço à ação fiscal, todo e qualquer auto de infração que verse sobre presunção de extravio, pela não apresentação do livro e/ou documento fiscal, deve, também, conter a multa prevista no art. 135, da Lei 5.900/96, qual seja, embaraçar a ação fiscal, fato este que causaria muita insegurança jurídica.

Face ao exposto, CONHEÇO DO RECURSO ORDINÁRIO PARA DAR-LHE PROVIMENTO, no sentido de reformar a decisão da Coordenadoria de Julgamento, a fim de julgar improcedente o auto de infração."


Ressalte-seque a decisão ainda será submetida ao Pleno do Conselho Tributário Estadual, mediante reexame necessário, tendo em vista que não foi proferida por unanimidade de votos.