É indevida a multa moratória no caso de denúncia espontânea, decide a 1ª Câmara do Conselho Tributário Estadual.

A 1ª Câmara de Julgamento do Conselho Tributário Estadual (Alagoas), por maioria de votos (3x1), decidiu que é indevida a cobrança da multa moratória no caso de denúncia espontânea da infração, desde que acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora. Entenda o caso: A Fazenda Pública Estadual lavrou um auto de infração em desfavor da empresa Petrobrás S/A, cujo objeto era a cobrança de uma multa tributária (multa moratória) em razão da falta de recolhimento da referida multa quando da apresentação da denúncia espontânea pela empresa, em que pese ter recolhido o tributo devido e os juros de mora. O auto de infração foi lavrado com fundamento no art. 95 e 96 da Lei 5.900/96. Inconformada com a decisão da Coordenadoria de Julgamento, que decidiu pela procedência total do auto de infração, a empresa interpôs Recurso Ordinário ao Conselho Tributário Estadual, pleiteando a reforma da decisão, utilizando-se como fundamento o art. 138 do CTN. O Recurso Ordinário foi conhecido e provido, sendo o auto de infração declarado nulo, nos termos do voto que segue: RELATÓRIO Trata-se de Recurso Ordinário interposto pela contribuinte Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás, em face da decisão n.º 18.016/2011, proveniente da Coordenadoria de Julgamento, que julgou procedente o auto de infração n.º 99.96708-001, de 03/12/2009, por entender que a denúncia espontânea não afasta a cobrança da multa moratória, conforme ementa de julgamento, in verbis: EMENTA – ICMS – Falta de recolhimento da multa moratória quando da denúncia espontânea de infração. (1) A denúncia espontânea, prevista nos arts. 96 da Lei Estadual 5.900/96 e arts. 85 e 86 da Lei Estadual 6.771/06, não dispensam o recolhimento da multa moratória referente ao não cumprimento da obrigação no prazo determinado na legislação tributária. (2) Somente é facultado ao juízo administrativo o posicionamento acerca da constitucionalidade das normas quando houver declaração do Supremo Tribunal Federal ou suspensão da execução da norma por Resolução do Senado Federal, existindo no art. 23, § 3º, I, vedação à apreciação da matéria nos demais casos. (3) Lançamento PROCEDENTE. (4) Aplicação da penalidade por este juízo, nos limites da competência prevista no art. 30, II, da Lei Estadual 6.771/06. Como se observa, o auto de infração foi lavrado em razão de a contribuinte ter deixado de recolher os acréscimos legais referentes ao ICMS NORMAL pago espontaneamente, porém fora do prazo legal. Como fundamento para a lavratura do auto de infração, foram apontados como infringidos os seguintes dispositivos legais: artigos 49, II e VIII, 100, 103, 107, 108 e 109 do RICMS/AL, aprovado pelo Decreto 35.245/91, sendo sugerida a aplicação da penalidade dos artigos 95 e 96 da Lei 5.900/96. Em suas razões recursais, a Recorrente alega que a decisão ora combatida se escuda por detrás de interpretação incompleta, cientificamente inconsistente, doutrinarialmente superada e pretoriamente insustentável. Para tanto, aduz que promoveu a denúncia espontânea no processo administrativo fiscal n.º 1500.026125/2007, na forma estabelecida no art. 138 do CTN, que afasta a incidência de multa quando o contribuinte promover a denúncia espontânea com o pagamento do tributo devido juntamente aos juros de mora. Destarte, argumenta que o auto de infração é insubsistente, pois contempla situação em total desacordo com o CTN e com a jurisprudência pacífica do STJ e do STF. Por fim, a Recorrente impugna a multa cobrada no presente processo, ao argumento de que a mesma possui efeito nitidamente confiscatório. Em contrarrazões, a Comissão de Representação Fiscal pleiteou a manutenção da decisão da CJ, ao argumento de que o auto de infração foi lavrado observando atentamente a legislação tributária, notadamente os artigos 95 e 96 da Lei n.º 5.900/96. Ao final, argumento que as razões do recurso não podem ser acolhidas pelo este Conselho Tributário, por força do disposto no art. 23, § 3º, I, da Lei n.º 6.771/06, que veda o reconhecimento de inconstitucionalidade da lei pelos órgãos administrativos de julgamento. Assim chegam os autos ao Conselho Tributário Estadual para análise do Recurso Ordinário interposto pela contribuinte. No essencial, é o relatório. VOTO Trata-se de Recurso Ordinário interposto pela contribuinte Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás, em face da decisão n.º 18.016/2011, proveniente da Coordenadoria de Julgamento, que julgou procedente o auto de infração n.º 99.96708-001, de 03/12/2009, por entender que a denúncia espontânea não afasta a cobrança da multa moratória. Em análise dos autos, percebe-se que a controvérsia central versada nos presentes autos diz respeito ao aparente conflito de norma existente entre o art. 138 do Código Tributário Nacional e os artigos 95 e 96 da Lei Estadual n.º 5.900/96. Vejamos o que preconiza cada uma das normas retro mencionadas, a saber: CTN: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Lei 5.900/96: Art. 95 - Recolhimento espontâneo do imposto, fora dos prazos regulamentares, desacompanhados da multa correspondente: MULTA - equivalente a 200% (duzentos por cento) da cominada no art. 96. Art. 96. Os contribuintes que, antes de qualquer procedimento fiscal, procurarem espontaneamente a repartição fiscal de seu domicílio para sanar irregularidades, além da incidência de juros de mora, conforme couber, sujeitar-se-ão aos seguintes acréscimos moratórios: I - nos casos de falta de lançamento ou recolhimento do imposto: a) 0,2% (dois décimos por cento) do valor do imposto, por dia, se o débito for recolhido dentro de 30 (trinta) dias, contados do término do prazo previsto para recolhimento tempestivo; b) 9% ( nove por cento ) do valor do imposto, se o débito for recolhido depois de 30 (trinta) dias e até 60 (sessenta) dias, contados do término do prazo previsto para recolhimento tempestivo. c) 15% (quinze por cento) do valor de imposto: [...] Com efeito, é nítido o conflito normativo envolvendo os dispositivos legais alhures transcritos, cabendo a este órgão de julgamento a escolha de aplicação de apenas um deles para o caso concreto, valendo-se, para tanto, das técnicas de resolução de conflitos, a exemplo da hierarquia das normas. Sabe-se que a Constituição Federal, especificamente em seu art. 146, III “b”, preconiza que é reservado à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributária. Neste contexto, o Código Tributário Nacional, que foi recepcionado com status de lei complementar pela Constituição Federal, expressamente estabeleceu em seu art. 138 que, no caso de denúncia espontânea, a responsabilidade é excluída, desde que seja pago o tributo e os juros de mora. Note-se que referido dispositivo legal é bastante claro ao afastar a incidência de multa, seja ela por infração ou moratória, no caso de denúncia espontânea, assim considerado aquela realizada antes de qualquer procedimento de fiscalização, o que se aplica perfeitamente ao caso. Nesse sentido, seguem os precedentes do STF e do STJ: TRIBUTÁRIO. ICM. DENÚNCIA ESPONTÂNEA, INEXIBILIDADE DA MULTA DE MORA. O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL NÃO DISTINGUE ENTRE MULTA PUNITIVA E MULTA SIMPLESMENTES MORATÓRIA. No respectivo sistema, a multa moratória constitui penalidade resultante de infração legal, sendo inexigível no caso de denúncia espontânea, por força do art. 138. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, Resp 001.6672/SP) ISS. INFRAÇÃO. MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. EXONERAÇÃO. ART. 138 DO CTN. O contribuinte do ISS, que denuncia espontaneamente ao Fisco o seu débito em atraso, recolhido o montante devido, com juros de mora e correção monetária, está exonerando da multa moratória, nos termos do art. 138 do CTN. Recurso Extraordinário não conhecido. (RE 106.068/SO) Ressalte-se que a Procuradoria Geral do Estado de Alagoas, nos autos do processo administrativo fiscal n.º 1500-0015849/2008 (CTE 536/2011), que, aliás, já foi submetido ao crivo deste órgão colegiado, inclusive sob a relatoria deste Relator e possuindo como autuada também a ora Recorrente, apresentou entendimento no mesmo sentido da jurisprudência do STJ, o qual foi materializado no Parecer PGE/PFE n.º 397/2008, cuja ementa é a que segue: EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA INDEVIDA. LEVANTAMENTO DO VALOR DEPOSITADO. Na ocasião do julgamento do aludido processo por esta 1ª Câmara do Conselho Tributário Nacional, restou decidido, por maioria de votos, que a cobrança da multa moratória seria indevida diante do instituto da denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN. A doutrina é uníssona quanto à ilegalidade da cobrança da multa moratória no caso de restar configurada a denuncia espontânea, senão vejamos: “A multa aplicada no âmbito do Direito Tributário, seja de que natureza for, tem feição sancionatória e, como tal, seria atingida pelo art. 138, que, de modo explícito, menciona que a responsabilidade por infrações é relevada quando a falta for espontaneamente declarada, acompanhada do “pagamento do tributo devido e dos juros de mora”, nada dispondo acercada quitação quanto às multas. Se fosse intenção do legislador retirar do benefício as multas de cunho moratório, certamente teria feito de forma expressa. Assim não tendo laborado, não cabe ao intérprete distinguir, conforme regra básica de hermanêutica.” (in FREITAS, Vladimir Passos (coord.), Código Tributário Nacional, 5ª Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011, p. 737.) Ora, com a devida vênia das posições divergentes, entendo não existir outra interpretação senão a de que a multa moratória é indevida no caso de denúncia espontânea. O art. 138 do CTN é bastante claro ao exigir apenas o pagamento do tributo devido e dos juros moratórios. Ademais, se assim não fosse, a existência do instituto da denúncia espontânea, que está insculpido no art. 138 do Código Tributário Nacional, não teria sentindo algum caso a responsabilidade pela multa moratória não fosse afastada. Por fim, cumpre esclarecer que, se de um lado, o julgador não pode afastar a incidência de uma lei ordinária estadual, tampouco pode fazê-lo em relação a uma lei complementar, mormente quando a própria Constituição Federal disciplina que compete à lei complementar a edição de normas gerais em matéria tributária. Face ao exposto, conheço do recurso ordinário interposto pela contribuinte para, no mérito, dar-lhe provimento, reformando a decisão da Coordenadoria de Julgamento, a fim de nulo o auto de infração por ausência de motivo. É como voto. Sala de sessões do Conselho Tributário Estadual. Maceió/AL, 15 de agosto de 2012. Paulo de Tarso da Costa Silva Conselheiro Relator