A PRESUNÇÃO DE EXTRAVIO DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS.*

A infração tributária consistente no extravio de livros e documentos fiscais é uma das matérias mais recorrentes nos julgamentos do Conselho Tributário Estadual – CTE, sendo punida com a aplicação de multa por infração prevista no artigo 119, da Lei 5.900/96, cujo valor excessivo, por si só, é capaz de inviabilizar a continuidade da atividade empresarial, especialmente em se tratando de pequenas empresas.

A obrigatoriedade de apresentar os livros e documentos fiscais, quando exigidos pela fiscalização, trata-se de uma obrigação tributária acessória, que consiste no dever legal atribuído ao contribuinte no sentido de praticar ou não determinado ato voltado à atividade de fiscalização e arrecadação tributária.

Em regra, o fisco intima o contribuinte para apresentar os livros e documentos fiscais a fim de fiscalizar a empresa, mas quando esta intimação não é atendida há a presunção de extravio, gerando a lavratura de um auto de infração e consequente imposição da multa correspondente.

O fato é que, se por um lado o elevado volume de processos dessa natureza causa perplexidade aos julgadores, a declaração de nulidade desses processos, de igual forma, também chama a atenção nas sessões de julgamento do CTE, especialmente em razão das ilegalidades cometidas pela fiscalização quando da lavratura dos respectivos autos de infração, cuja exação se fundamenta na presunção de extravio de livros e documentos fiscais.

Nesse contexto, abalizados na legislação tributária estadual e nas decisões do CTE, analisaremos em breves linhas os requisitos para a devida caracterização da infração tributária de extravio de livros e documentos fiscais.

Sabe-se que o contribuinte deve conservar em seu poder, devidamente escriturados, os livros e documentos fiscais até que ocorra a decadência dos créditos tributários decorrentes das operações a que os mesmos se referem. Ressalte-se, por oportuno, que o prazo decadencial, neste caso, é de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária concretizada nos livros e documentos fiscais, em obediência ao art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.

Assim, somente dentro do prazo decadencial é que o fisco poderá exigir os mencionados livros e documentos fiscais. A intimação fiscal para a apresentação dos citados documentos pelo contribuinte, por sua vez, deve obedecer à forma prescrita nos artigos 11 e 12 da Lei Estadual 6.771/06, ou seja, a intimação deve ser realizada pessoalmente ou mediante via postal com aviso de recebimento (AR). Somente na hipótese de restar frustrada a intimação mediante via postal é que o fisco poderá intimar o contribuinte através de Edital publicado no Diário Oficial do Estado.

Caso a intimação seja efetuada diretamente através de Edital sem, para tanto, ter sido comprovada a impossibilidade de realizá-la pessoalmente ou através de via postal, a mesma será considerada nula, acarretando a nulidade do auto de infração que impôs a multa tributária pelo descumprimento desta obrigação acessória, conforme reiteradamente tem decidido o CTE (Precedentes: Processos: 1500-014367/2002, 1500-009541/2001, 500-029940/2003).

De igual forma, para a intimação fiscal ser considerada válida, torna-se imprescindível que esta seja recebida por pessoa legitimada, qual seja: titular de firma individual, sócio, administrador, diretor ou representante legalmente habilitado. Destarte, a intimação recebida pessoalmente por contador ou funcionário da empresa sem poderes para tanto será considerada nula de pleno direito, conforme precedente do CTE (Proc. 1500-017684/2005).

Em suma, a presunção de extravio somente será validada pelo CTE quando o contribuinte desobedecer à intimação fiscal de apresentação de livros e documentos fiscais, mas desde que a intimação seja recebida por pessoa legalmente autorizada, obedecendo à forma prevista em lei e dentro do prazo decadencial, em respeito aos princípios da legalidade e da segurança jurídica que norteiam todas as relações jurídicas tributárias.

* Artigo publicado em fevereiro de 2011, no Informativo do Sistema FECOMERCIO/SESC/SENAC e Sindicatos Afiliados, Ano XII, n.º 88.